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損害賠償性的違約金是否過高，應以債務人所應賠償債權人之損害作為主要參考標準

最高法院105年台上字第1992號判決:「按違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債務人履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付（民法第二百五十條、第二百五十三條參照）。旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害，所負舉證責任之成本，與民法第二百二十六條第一項所規定之損害賠償，係以填補債權人實際所受之損害，性質並非相同。前者，如約定之違約金過高時，法院得減至相當之金額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（民法第二百五十二條、第二百五十一條參照）。後者，則視其實際所受之損害定其賠償之範圍，原則上不生法院酌減之問題。本件原審先謂系爭契約第六條第二項係準違約金之約定（原判決第二四頁），繼又稱被上訴人依民法第二百二十六條第一項規定請求上訴人賠償其損害，自屬正當云云（原判決第二五頁），不啻將兩種不同之請求權混為一談，已有可議。次查當事人所約定之準違約金，如屬損害賠償額預定性者，該準違約金即作為債務人於不履行債務時之預定損害賠償，其目的在於事先預定債權人因其債權不能實現所受之損害，法院於衡量當事人所約定之準違約金是否過高時，應以債務人所應賠償債權人之損害作為主要之參考標準。原審認定系爭契約第六條第二項之約定為損害賠償額預定性之準違約金，如果無訛，則上訴人於事實審抗辯：被上訴人於另案提出其與大都公司及伊簽立之買賣契約書指稱大都公司未於簽約後七個月內塗銷系爭土地上之抵押權，而主張沒收原審被上證6 函文附表之建物，依該契約第二條第二款約定，大都公司應於簽約後七個月內塗銷系爭土地上第一及第二順位抵押權，否則視同違約，被上訴人即可沒收大都公司合建分得之房屋及伊委建分得之房屋，作為違約懲罰及賠償，上開約定顯然已變更系爭契約第六條第二項約定。兩造既於簽立系爭契約後，又簽署被上證7 所示買賣契約書，則上訴人或大都公司未遵期塗銷系爭抵押權，被上訴人僅能依被上證7 買賣契約書主張權利方是，另案判決既以上訴人及大都公司未如期塗銷系爭抵押權，而由被上訴人沒收上訴人分得之委建權利，被上訴人不得再執系爭契約第六條第二項約定為本件請求等語（見原審卷(三)第六二頁－六三頁），既攸關被上訴人得否依系爭契約第六條第二項約定主張權利，及上訴人主張之違約金有無過高等情事？係屬重要之防禦方法，原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽為上訴人不利之判決，亦有判決不備理由之違法。」(審判長法官林大洋，受命法官滕允潔 )
最高法院105年台上字第2289號判決亦重申:「當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，並不具懲罰之色彩，初與債務人主觀之歸責事由無關。又關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失之利益（民法第二百十六條第一項參照），故法院對於損害賠償額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高。」之相同見解。至於如果是定慰撫金的金額，就和債務人故意過失的主觀要件有關。
另民法第250條就違約金之規定是:「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」，因此，當事人於定契約時，對於違約的效果最好直接約定違約「金額」，儘量不要約定為「物」(例如本案例約定為沒收建築物)，否則當法院在作(準)違約金酌減時，恐又易再生爭議。(許高山律師提供)